Discriminations au travail fondées sur l'orientation sexuelle : Recul du Tribunal Fédéral dans l'application de la LEg

Une discrimination directe selon l’art. 3 de la de la Loi fédérale sur l’égalité (LEg) existe quand le fait d’être traité différemment repose sur l’appartenance à un sexe déterminé ou sur un critère ne pouvant être rempli que par un homme ou par une femme.

Or depuis avril, selon le Tribunal fédéral, les personnes homosexuelles ne peuvent invoquer le fait d’être victime, au sens de la LEg, d’une discrimination basée sur l’orientation sexuelle, l’homosexualité concernant tant les hommes que les femmes.

Le TF reprend ainsi une définition très étroite du Conseil fédéral selon laquelle le critère des « préférences sexuelles » pourrait être pris en compte, mais indirectement, s’il désavantage une plus grande part de personnes d’un sexe donné. Or jusque-là, la doctrine majoritaire et des jugements en conciliation LEg préexistants, intégraient le critère de l’orientation sexuelle, compris comme le refus de l’attribution de rôles de genre et donc une discrimination directe.

Exclure les personnes homosexuelles du champ de la discrimination directe en raison du sexe est un vrai recul pour les droits LGBTIQ+, reflet de conceptions schématiques, binaires et hétéronormées du genre et du sexe. Convaincues, les associations LGBTIQ+ et syndicats ne lâcheront pas pour autant, mais continueront à amener des cas devant les tribunaux, visant à ouvrir une brèche pour un revirement de jurisprudence.

Clémence Jung