La détention administrative des étrangers: une mesure qui fait système

Règles applicables et leur évolution

En 1986, une deuxième révision de la loi sur l’asile de 1979 (LAsi) introduit une détention de 30 jours en vue du refoulement. Puis, la loi sur les mesures de contrainte (LMC), entrée en vigueur le 1^er février 1995, prévoit une détention pouvant aller jusqu’à 9 mois. La Loi fédérale sur les étrangers (LEtr), entrée en vigueur le 1^er  janvier 2008, reprend les dispositions de la LMC en prolongeant la détention administrative possible jusqu’à 24 mois pour les adultes et 12 mois pour les mineur·e·s (âgés de 15 à 18 ans). Cette limite supérieure pour la détention administrative a ensuite dû être réduite à 18 mois pour les adultes, avec l’entrée de la Suisse dans l’Espace Schengen et la reprise obligatoire de la Directive de la Communauté européenne sur le retour (directive 2008/115/CE), et ce depuis le 1^er janvier 2011. La détention administrative a pour objectif soit de garantir le « bon déroulement » de la procédure de renvoi (détention en phase préparatoire, art. 75 LEtr), soit d’assurer l’exécution du renvoi (détention en vue du renvoi ou de l’expulsion, art. 76 LEtr). 

La détention administrative pour insoumission (art.78 LEtr), introduite en 2008, vise à faire changer de comportement un·e étran­ger·ère tenu de quitter la Suisse, en particulier lorsque, à l’expiration du délai de départ et malgré les efforts déployés par les autorités, le renvoi ou l’expulsion ne peut être exécuté sans sa coopération. Elle peut servir également à amener l’étranger à coopérer à l’obtention des documents de voyage ou à l’établissement de son identité. Il existe d’autres mesures de contrainte, telle la rétention (art.73 LEtr), qui ne peut excéder trois jours de détention et qui a pour but de « donner le temps nécessaire » aux autorités pour effectuer les recherches prévues (établissement de l’identité d’une personne) et notifier une décision relative au statut de séjour, par exemple une décision de renvoi.

Les cantons sont responsables de la procédure et des conditions de détention. La légalité et l’adéquation de la détention doivent être contrôlées par un juge dans les 96 heures suivant la mise en détention. Le juge n’a pas la compétence de réexaminer la décision de renvoi elle-même qui a force de chose jugée. Le seul argument recevable par le juge à l’encontre de la détention, c’est la possibilité ou non, pour la personne concernée, de se rendre à l’étranger dans un endroit où elle dispose d’une autorisation d’entrer et de résider (art. 80 al.6 let.a LEtr – l’exécutabilité du renvoi). La durée de la détention doit apparaître  comme proportionnée. En outre, l’exécution du renvoi peut s’avérer contraire à des dispositions de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) et à la garantie  de non-refoulement (art. 3 CEDH et 33 de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés). Dans la pratique, le contrôle du juge sur la compatibilité du renvoi avec les dispositions de la CEDH et la Convention de 1951 sur les ré­fugié·e·s, est tout à fait superficiel et sommaire.

En 2012, 427 personnes, en Suisse, ont été mises en détention administrative, selon les statistiques de l’Office fédéral de la statistique (379 en 2011). En 2011, 6439 personnes ont été renvoyées de Suisse par avion dans leur Etat d’origine ou dans un Etat tiers, dans 298 cas une « escorte policière » à bord du vol de ligne ou d’un « vol spécial » s’est avérée nécessaire.

Placement administratif pour comportement « déviant » : histoire d’une mesure d’opprobre et d’exclusion sociale  

La détention administrative n’est pas une forme de répression nouvelle dans l’ordre juridique suisse. Il est pertinent de comparer les conditions et les formes d’internement administratif qui ont eu cours, jusque dans les années 1980 en Suisse, avec celles mises en place spécifiquement pour les étran­gers·ères.

A la suite d’une initiative d’un parlementaire socialiste, la Commission des affaires juridiques du Conseil national a adopté, en date du 11 octobre 2012, un « Rapport sur la réhabilitation des personnes placées par décision administrative » et un projet de loi fédérale sur la réhabilitation des personnes placées par décision administrative qui est actuellement en consultation. Comme le relève ce Rapport, les placements administratifs étaient ordonnés non pas pour sanctionner une infraction, mais en réaction à un comportement jugé socialement déviant.

Les personnes placées par décision administrative étaient envoyées dans des établissements d’exécution des peines pénale. Elles y côtoyaient des déte­nu·e·s. Ces personnes portaient aux yeux de la société les mêmes stigmates et traînaient la même réputation que leurs co­détenu·e·s de droit pénal. Le projet de loi vise à réparer l’injustice faite aux personnes placées par détention administrative, par la reconnaissance formelle que ces placements constituaient une injustice et ont été exécutés sous une forme qui constitue une injustice. Le projet exclut le droit à des dommage-intérêts ou à une indemnité à titre de réparation morale. Il garantit un accès aisé et gratuit aux personnes concernées à leur dossier, de même qu’à leurs proches après leur décès.

Le placement par décision administrative a été introduit dans la seconde moitié du 19^e siècle en tant qu’instrument politique de lutte contre la pauvreté. Il s’agissait de diverses mesures de contrainte à des fins d’assistance, notamment l’enfermement dans des établissements d’exécution de peine ou d’autres établissements similaires, de jeunes femmes et de jeunes hommes essentiellement, accusés de se donner à la paresse, au libertinage, à la prostitution ou à l’ivrognerie. Un mode de vie dissonant, jugé socialement dérangeant, était motif à l’enfermement et à des mesures de « remise au pas » et d’« éducation par le travail ».

Dans les plupart des cantons suisses, les autorités administratives étaient chargées de prononcer un placement, d’où le terme de « placement administratif ». Les victimes de ces mesures arbitraires ont été en particulier la minorité ethnique yéniche, dans le cas des « enfants de la rue », ainsi que des personnes en marge de la société – notamment, les alcooliques, les personnes vivant dans la pauvreté, les prostituées, les toxicomanes – ou des personnes qui se singularisaient dans leur commune pour une raison ou une autre, par exemple, les mères célibataires. Tous ces groupes de personnes ont été condamnés pour des motifs moraux comme étant « paresseux » ou « déviants ».

Dans certains cas, les autorités ont même ordonné des mesures aussi graves que la castration et la stérilisation forcée, l’enlèvement et l’adoption forcée de l’enfant, le placement à l’étranger ou l’admission dans des foyers et des centres de détention pénitenciers. Les mesures d’emprisonnement touchaient en majorité des hommes adultes, mais les autorités prononçaient aussi parfois des internements administratifs contre des jeunes femmes de 14 à 18 ans.

Au 20^e siècle, en Suisse, des milliers de personnes ont été emprisonnées ou internées dans les hôpitaux psychiatriques pour des causes telles que la « paresse » ou le « libertinage ».  Ainsi, jusqu’en 1980, les autorités cantonales et communales suisses ont volé, sans procès, la liberté d’adolescent·e·s. C’est une modification du Code civil suisse, en 1981, avec l’adoption de dispositions sur la privation de liberté à des fins d’assistance et le retrait de la réserve apportée à l’article 5 CEDH qui a mis fin à ces placements administratifs. Dans de très nombreux cas, les personnes concernées n’avaient aucune possibilité de faire examiner leur situation par un tribunal.

En outre, l’exécution de ces décisions administratives a souvent posé des problèmes : un grand nombre de personnes ont été placées dans des établissements pénitentiaires alors qu’elles n’étaient sous le coup d’aucune condamnation pénale. Des pratiques incompatibles avec l’article 5  CEDH, « Droit à la liberté et à la sûreté ». Combien de personnes ont été ainsi enfermées à des fins « d’assistance » ? On ne dispose pas de chiffres précis à ce sujet. Pour le seul canton de Berne, entre 1942 et 1981, 2700 personnes ont été détenues en raison du droit cantonal public.

La détention administrative des étrangers·ères,  nouvelle forme de coercition sociale et de maltraitance étatique

La détention administrative des étrangers.ères en situation irrégulière s’inscrit toujours plus au cœur de la politique migratoire helvétique. Ainsi, dans le Rapport final, daté du 21 novembre 2012, du Groupe de travail Confédération/canton intitulé Restructuration du domaine de l’asile, sous la direction de la conseillère fédérale socialiste  Simonetta Sommaruga, pour tenter de garantir une efficacité meilleure de la machine à renvoi, il est prévu qu’un nombre suffisant de places pour une détention administrative soient disponibles : « Sur la base de premières estimations, quelque 500 à 700 places supplémentaires seraient nécessaires en Suisse, en plus des 430 existantes ».

Sous prétexte d’accélérer la procédure d’asile, il est aussi avancé la nécessité de centraliser les procédures en mains de la Confédération et de concentrer les requé­rant·e·s d’asile dans des centres d’enregistrement et de procédures plus grands. L’objectif recherché est tout à fait clair : traiter en priorité des dossiers où un renvoi est possible. 40 % des re­qué­rant·e·s d’asile (en procédure dite étendue) devraient être attribués aux cantons, 60 % (soit 40 % en procédure Dublin et 20 % en procédure dite ordinaire) à la Confédération. Comme l’affirme sans fard le Rapport, il s’agit de «boucler» rapidement une grande partie des procédures dans les centres de la Confédération.

Le gouvernement genevois vient en outre d’annoncer la création, à court terme, de 60 nouvelles places de détention administrative et, pour 2017, de 168 places, sans parler de 50 places à créer dans le nouveau bâtiment de sécurité internationale sur le site de l’aéroport. Selon les termes alors utilisés par des dé­puté·e·s genevois dans une motion en 2010, il s’agit de mettre « hors-circuit les délinquants de rue ».

La détention administrative devient un outil pour la gestion de « l’insécurité ». Dans le cadre du durcissement de la politique d’asile décidé en l’automne 2012, l’Office fédéral des migrations (ODM) est autorisé à envoyer les « requérants récalcitrants » dans des centres de détention spécifiques. Sont concernés les re­qué­rant·e·s « qui menacent la sécurité et l’ordre publics ou qui, par leur comportement, portent sensiblement atteinte au fonctionnement des centres d’enregistrement ».

Simonetta Sommaruga a tenté de préciser le concept de « récalcitrant » devant le Parlement fédéral. Elle a dressé une liste de certains comportements tombant notamment sous le coup du code pénal (rixe, lésions corporelles, par exemple). En enfermant ces re­qué­rant·e·s prétendument récalcitrants dans des centres spéciaux, on évite de devoir se prononcer dans le cadre d’une procédure pénale, sur la réalité des infractions alléguées: les droits de la défense ou la présomption d’innocence sont tout simplement évacués. 

Les auteurs du Rapport du 15 mars 2005 intitulé Evaluation des mesures de contrainte en matière de droit des étrangers, rapport final du Contrôle parlementaire de l’administration à l’intention de la Commission de gestion du Conseil National, concluent en indiquant notamment que… « les mesures de contraintes ne constituent qu’un élément de la procédure de renvoi et elles servent de moyen de pression…(…) au vu des faibles taux de renvoi atteints à l’issue des détentions de longue durée, il faut se demander si la détention en vue du refoulement n’a pas aussi pris le caractère d’une mesure appliquée en cas d’insoumission dans le but de faire pression sur les personnes visées afin de les pousser à quitter le territoire suisse ».

Cette question tout à fait centrale met le doigt sur la fonction véritable de la détention administrative des étran­gers·ères en situation irrégulière.  Instituée prétendument dans le but de les refouler, elle s’inscrit en fait parfaitement dans la continuité du régime des « placements par décision administrative » en vigueur aux 19^e et 20^e siècles dans les cantons suisses. Certes, à l’époque, l’internement administratif visait à rééduquer des dé­viant·e·s et à leur inculquer par la force des valeurs morales, comme celle de la famille ou du travail. La détention administrative des étran­gers·ères procède sur le fond de la même logique : elle vise à sanctionner un comportement considéré comme antisocial, une forme d’insoumission, le refus d’obéir à une décision de renvoi. La figure du « requérant récalcitrant », nouvellement introduite dans la loi, est emblématique de ce projet répressif.

L’existence même de la menace d’une possible mise en détention administrative constitue bien entendu une forme d’intimidation visant à imposer à l’étranger.ère le respect de cette décision prise par l’autorité. Elle relève d’une forme de contrainte sociale, avec bien entendu des conséquences, assumées comme telles par l’Etat, liées à l’enfermement, sur la santé physique et psychique des personnes en cause. Elle incite les étran­gers·ères en situation irrégulière, après une décision de renvoi exécutoire et définitive, soit à quitter le territoire helvétique par leurs propres moyens soit à entrer dans la clandestinité. Administrativement, elle contribue à alimenter la rubrique des statistiques de l’Office des migrations (ODM) dite des départs « non-contrôlés », soit près d’un tiers des départs de Suisse en 2012.

La détention administrative des étran­gers·ères représente une forme de disparition sociale de la personne étrangère, rayée de la carte comme l’étaient les vagabonds, les asociaux ou les jeunes femmes au comportement jugé immoral. L’Etat va même jusqu’à assumer le « risque » de leur disparition physique,  suicides ou décès, suite aux conditions de leur renvoi forcé. Ainsi, fin 2012, ce ne sont pas moins de trois re­qué­rant·e·s d’asile déboutés qui ont mis fin à leur jour : une femme érythréenne, mère de trois enfants en bas âge, qui s’est suicidée dans une clinique psychiatrique, la Suisse n’étant pas entrée en matière sur sa demande d’asile et voulant la refouler en Italie, pays par lequel elle était arrivée en Europe?; un jeune Russe persécuté pour son homosexualité dans son pays d’origine, qui venait de recevoir une décision de non-entrée en matière, retrouvé mort dans sa cellule de la prison administrative, où il était en attente d’expulsion?; un requérant débouté, arménien, emprisonné à Zurich.

Plusieurs décès ont eu lieu du fait de la brutalité des renvois forcés. Le dernier en date est celui d’un jeune nigérian, le 17 mars 2010 à l’aéroport de Zurich. Ces morts surviennent notamment lors de ces renvois forcés dits de niveau IV : la personne à renvoyer a les mains entravées avec des liens en plastique et fixées à une ceinture enserrant la taille afin qu’elle ne puisse plus bouger. Ses pieds sont également entravés de sorte qu’il n’est plus possible de marcher. D’autres entraves sont fixées au niveau des genoux et les entraves des mains et des pieds sont liées par une lanière afin d’éviter les coups de pieds. Une personne de grande taille ne peut plus rester debout après la fixation de cette lanière. C’est pour cela qu’elle est assise sur une chaise étroite munie de roues qui permet de la tirer entre les sièges de l’avion. Les jambes, les bras et le thorax sont également fixés à la chaise. Pour finir, la tête est munie d’un casque ressemblant à un casque de boxeur, muni d’un filet contre les crachats.

C’est ainsi que la personne est amenée à bord de l’avion où elle est transférée de la « chaise roulante » sur un siège de l’avion. Les bras et les jambes sont à nouveau fixés au siège avant que la ceinture de sécurité ne soit fixée. Deux policiers en provenance du canton de résidence de la personne prennent place à sa gauche et à sa droite. L’étranger renvoyé dans ces conditions n’est plus qu’un colis, une chose à qui on a enlevé toute apparence humaine.

L’ODM dit ne pas pouvoir préciser exactement le nombre de centres de détention administrative existant en Suisse, comme celui de Frambois à Vernier (Genève), l’exécution des renvois étant de compétence cantonale ! 27 centres ont en tout cas été recensés. Dans l’Union européenne (UE), le réseau Migreurop a dénombré 420 lieux d’enfermement, pour une capacité totale connue de 37 000 places. En 2009, 600 000 personnes « sans-papiers » ont été enfermées au sein de l’UE pour être expulsées et 500 000 ont été détenues à leur arrivée sur le territoire d’un Etat européen dans l’attente d’être refoulées. Des chiffres qui donnent froid dans le dos… et qui ne rendent, pourtant, que très partiellement compte de la réalité de l’enfermement, car les autorités ont recours à une multitude de lieux ne figurant pas sur les listes « officielles » (prisons de droit commun, locaux aéroportuaires notamment).

L’opacité des procédures, les difficultés ou le défaut d’accès à une aide juridique et à une assistance médicale, les traitements inhumains et dégradants, les conditions matérielles de détention souvent indignes, tel est le quotidien de ces lieux de détention pour étrangers du 21^e siècle.Dans cinquante ou cent ans, le parlement suisse  procédera-t-il à la réhabilitation de ces étran­gers·ères privés de liberté, maltraités et/ou renvoyés ?

Procéder à un tri des êtres humains 

La détention administrative a une efficacité très limitée en matière de renvois. Elle a par contre une portée symbolique essentielle par le rejet qu’elle représente du minimum d’humanité auquel chaque être humain a droit. « Indésirable », « superflu », ces qualifications rendent possible le mépris, l’arbitraire, la ségrégation. Le·la requé­rant·e d’asile débouté, le·la sans-papier, détenu, n’est plus un sujet de droit au bénéfice de garanties, liées au respect des droits fondamentaux attachés à la personne humaine : il-elle est considéré comme un objet, susceptible d’être géré comme un stock de marchandise. 

La politique migratoire, dans nombreuses de ses facettes, devient un véritable laboratoire, permettant de développer davantage encore l’usage de la violence étatique, directe ou sous forme de contrainte sociale, à l’égard d’autres catégories de personnes que les migrant·e·s.

Ainsi, par exemple, en matière de liberté d’aller et venir, les assignations à un lieu de résidence ainsi que les interdictions de pénétrer dans une région déterminée (art.74 LEtr) visaient d’abord à restreindre la liberté de déplacement de l’étranger en situation irrégulière. Elles ont constitué un banc d’essai, pour de nombreuses villes ou cantons suisses, ouvrant la porte à des législations qui introduisent des interdictions de périmètre pour toute personne dont le comportement est susceptible de créer un trouble à l’ordre, à la sécurité ou à la tranquillité publique.

La détention administrative s’inscrit maintenant dans la gestion de la répression face aux prétendues menaces sécuritaires : pouvoir enfermer, en dehors de toute procédure pénale, dans l’urgence, des dé­lin­quant·e·s récidivistes sans titre de séjour, parfois des personnes frappées d’une décision de non-entrée en matière après dépôt d’une demande d’asile, mais que les autorités helvétiques ne sont pas en mesure de renvoyer. A Genève, il a même été proposé d’avoir recours à l’installation de conteneurs pour accélérer cette politique. Les incertitudes consécutives aux bouleversements qui ont ébranlé  l’Afrique du Nord en 2011 entraînent une augmentation du nombre de mi­grant·e·s en provenance de cette région du monde, ce d’autant que la Lybie de Kadhafi avait été au cœur de l’externalisation des contrôles aux frontières de l’Union  européenne.

La lutte contre les soi-disant abus en matière d’asile a ouvert la voie à la mise en œuvre d’une politique de chasse aux abus dans le domaine du chômage ou dans celui de l’assurance-invalidité. Un discours qui était l’apanage des forces de la droite populiste et qui a contaminé la majorité des forces politiques institutionnelles au pouvoir, dans leurs paroles et dans leurs actes.

Le déni d’humanité est, une fois encore, à l’ordre du jour, dans une société ravagée par les conséquences sociales et écologiques d’un ordre capitaliste en crise. 

Jean-Michel Dolivo *

* Avocat

Contribution destinée à la revue en ligne (Re)Penser l’exil, nº 2.

Site : exil-ciph.com.